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Réforme du droit des sûretés :
Les propositions de l'IFPPC

Découvrez les propositions de l’IFPPC pour la réforme du droit des sûretés prévue à l’article 16 du projet de loi relatif à la croissance et la transformation des entreprises (PACTE).

I. LES SURETES REELLES

A titre liminaire, l’IFPPC tient à rappeler que les procédures collectives, aujourd’hui, poursuivent alternativement deux objectifs d’intérêt public :

  • le sauvetage des entreprises viables ;
  • l’accompagnement de la fin de vie des entreprises non viables (en assurant la conciliation de nombreux intérêts antagonistes, notamment en procédant au licenciement et à l’indemnisation des salariés, opération qui doit être financée sur les actifs de l’entreprise, faute de quoi elle sera financée par la collectivité).  

Ces deux objectifs d’intérêt public justifient des dérogations au droit commun des sûretés réelles, qui ne se soucie que de l’efficacité de celles-ci.

1) Aménagement des privilèges du trésor et des organismes sociaux

L’IFPPC observe que le trésor public et les organismes sociaux disposent, grâce à leurs privilèges généraux mobiliers, d’un rang de faveur dans les répartitions.

Cet avantage contribue à encourager, de leur part, un manque de diligence dans la gestion des retards de paiement de leurs débiteurs.
Ils laissent souvent s’accumuler des dettes considérables sans réagir. 

Or cette passivité n’est pas justifiée puisque ces créanciers n’ont pas vocation à consentir des crédits et elle est préjudiciable aux autres créanciers puisqu’elle alourdit le passif à leur détriment.

Il est donc proposé d’aménager ces privilèges de manière à inciter leurs titulaires à plus de diligence dans la gestion des retards de paiement de leurs débiteurs. 

Ces privilèges pourraient être limités à la garantie des créances nées dans les six mois précédant le jugement d’ouverture de la procédure collective.

2) Uniformisation du traitement des sûretés réelles dans la cession d’entreprise

L’article L. 642-12 du Code de commerce prévoit trois régimes différents pour les sûretés réelles grevant les actifs inclus dans une cession d’entreprise :

  • paiement préférentiel sur une quote-part du prix (al.1er),
  • transfert de la dette au repreneur (al.4)
  • exercice du droit de rétention, réel ou fictif (al.5).

Cette diversité de traitement est difficile à comprendre et elle est peu justifiée.
Le transfert de dette est souvent une opération peu équitable, soit pour le repreneur, soit pour la procédure, car il existe un différentiel entre la valeur du bien transmis et les sommes restant à payer.

Ce dispositif complexe incite à des prix de cession très bas ou décourage les offres.

Il est donc proposé de supprimer le transfert au repreneur de la charge de certaines sûretés, prévu à l’article L. 642-12, alinéa 4 du Code de commerce.

3) Uniformisation du traitement des créances nées du financement d’un matériel d’exploitation

L’IFPPC observe qu’une même opération économique (le financement d’un matériel d’exploitation) est traitée de manière différente selon qu’elle est garantie par un droit de préférence (nantissement de matériel, conférant un droit de rétention fictif neutralisé en période d’observation et durant le plan : C.com., art.L.622-7-I) ou par un droit de propriété (crédit-bail ou clause de réserve de propriété).

Or cette opération pose le même problème dans les procédures de sauvetage.

Si la survie de l’entreprise est envisageable, il est nécessaire de pouvoir conserver cet actif en étant dispensé de paiement au moins durant la période d’observation.

Il est donc proposé de prévoir la suspension (légale ou judiciaire) de l’obligation de payer les loyers de crédit-bail portant sur un actif nécessaire à l’exploitation (en modifiant l’article L.622-13).
En cas de plan, la durée du crédit-bail serait prorogée pour une durée correspondant à celle de la suspension.

4) Aménagement du régime de la clause de réserve de propriété et des revendications

L’IFPPC observe une inflation des revendications, qui vident les entreprises de leur substance, de manière occulte et dans des conditions très favorables aux revendiquants, au détriment d’une éventuelle survie de l’entreprise ou au détriment des autres créanciers, spécialement l’AGS, qui a en charge le financement des licenciements.

A) Le bénéfice d’une clause de réserve de propriété est trop facilement reconnu

En effet le formalisme actuellement imposé par la loi est si léger qu’il ne garantit même pas l’acceptation effective de la clause par l’acheteur.

En outre, il profite aux organismes de crédit qui financent le vendeur alors que la clause n’avait été admise dans les faillites, en 1980, que pour garantir le vendeur et l’inciter à accorder des délais à l’acheteur.

Enfin, l’obligation de payer pour conserver le bien est un obstacle à la poursuite d’activité lorsque ce bien est nécessaire à l’exploitation, ce qui contribue à la discrimination déjà signalée selon les modalités de financement des actifs d’exploitation ( v. supra).

Il est donc proposé :

  • de subordonner la validité de la clause de réserve de propriété à une acceptation expresse de l’acheteur
  • de réserver le bénéfice de la clause au vendeur, à l’exclusion de tout autre titulaire de la créance de prix
  • de permettre au juge-commissaire, en période d’observation, d’imposer un délai de règlement du prix d’un bien vendu sous réserve de propriété lorsque ce bien est nécessaire à l’exploitation (en modifiant l’article L.624-16, al.4).  

B) Le revendiquant bénéficie de deux avantages excessifs

D’une part, le délai de revendication (trois mois à compter de la publication au BODACC du jugement d’ouverture) est trop long : la restitution en l’état est difficile à assurer pendant une telle durée et, en outre, ce délai est incompatible avec les délais d’une liquidation judiciaire simplifiée.

D’autre part, le revendiquant est dispensé de la charge de la preuve lorsque l’inventaire est insuffisant (Cass.com.25 octobre 2017, n°16-22.083) ; or l’agent chargé de l’inventaire ne peut pas être aussi attentif aux droits du revendiquant que pourrait l’être un huissier mandaté par celui-ci et avisé avec précision des recherches à effectuer.

Il est donc proposé :

  • d’aligner le délai de revendication des biens meubles sur le délai de déclaration des créances (deux mois)
  • de préciser que la charge de la preuve des droits du revendiquant sur le bien détenu par le débiteur incombe en toute hypothèse au revendiquant

5) Aménagement du régime de la purge et de la radiation des sûretés immobilières

Actuellement, en liquidation judiciaire, l’adjudication et la cession d’entreprise emportent purge automatique (C.com., art. L.642-12, al.3 et L.642-18, al.4), mais non la vente de gré à gré.

Il en résulte, à défaut d’accord des créanciers inscrits, des délais et des formalités qui retardent la clôture de la procédure. 

Or ces délais et formalités sont inutiles puisque les créanciers inscrits estimant le prix insuffisant peuvent faire valoir leur position en exerçant un recours contre l’ordonnance du juge-commissaire autorisant la vente, qui leur est notifiée (C.com., art. R.642-23 et R.642-36).

En outre, la radiation des inscriptions ne peut être obtenue que sur décision du juge de l’exécution, peu familier des procédures collectives (C.com., art. R.643-8), ce qui contribue souvent à retarder la clôture de la procédure.

Pourtant, les textes confèrent une compétence analogue au juge-commissaire dans certains cas (C.com., art. R.622-8 en cas de substitution de sûretés, R.642-38 en cas de cession de fonds de commerce).

Il est donc proposé :

  • de prévoir que le paiement du prix d’un immeuble vendu de gré à gré sur autorisation du juge-commissaire, dans le cadre d’une liquidation judiciaire, emporte purge des inscriptions ;
  • de donner compétence au juge-commissaire pour ordonner la radiation des inscriptions.

6) Interdiction ou cantonnement de l’attribution judiciaire ou conventionnelle des biens grevés de sûretés en liquidation judiciaire

La généralisation de ces appropriations d’actifs hors concours, s’ajoutant à tant d’autres situations d’exclusivité, est en contradiction avec le caractère collectif de la procédure de liquidation judiciaire.

L’IFPPC estime, plus précisément, que cette innovation, conçue dans le seul intérêt des créanciers qui en bénéficient, présente trois défauts.  

Elle introduit un nouvel obstacle à une éventuelle cession de l’entreprise. 

Elle est préjudiciable à l’AGS puisqu’elle permet de neutraliser le superprivilège et implique donc un report du financement des licenciements sur la collectivité. 

Enfin, cette possibilité d’appropriation comporte des risques d’abus ; si une expertise doit, évidemment, être imposée, elle ne garantit l’obtention d’une valeur vénale que de manière artificielle : le mode de réalisation le plus sûr à cet égard est la vente publique aux enchères et il est regrettable que le juge-commissaire perde le droit de l’imposer. 

Il est donc proposé de ne pas autoriser l’attribution judiciaire ou conventionnelle en liquidation judiciaire ou, à défaut :

  • de suspendre le droit d’attribution pendant la période de maintien provisoire d’activité permettant d’envisager une cession d’entreprise,
  • de laisser au liquidateur un délai de trois mois à compter du jugement de liquidation judiciaire ou de la fin du maintien provisoire d’activité pour entreprendre la réalisation de ces actifs, sur le modèle de l’article L.643-2,
  • au minimum de prévoir la désignation d’un expert par le juge-commissaire pour évaluer le bien faisant l’objet d’une demande d’attribution judiciaire ou conventionnelle. 

II. LES SURETÉS PERSONNELLES

L’IFPPC n’est pas opposé à l’idée de permettre aux garants personnes physiques de se prévaloir des plans de redressement comme ils peuvent actuellement se prévaloir des plans de sauvegarde.

Toutefois, il juge que l’actuelle dualité de régime a un fondement pertinent bien qu’elle repose sur un critère qui ne l’est pas.

Son fondement est le souci d’inciter les dirigeants de sociétés à une démarche volontaire plutôt que d’attendre les poursuites des créanciers impayés.

Or cette démarche volontaire devrait être encouragée indépendamment de la situation de trésorerie de l’entreprise, sachant que l’état de cessation des paiements est difficile à caractériser.

Le dirigeant caution devrait donc être favorisé non seulement lorsqu’il sollicite une sauvegarde mais aussi lorsqu’il sollicite un redressement judiciaire.

En revanche, lorsque cette dernière procédure est ouverte sur assignation d’un créancier, cet avantage perd sa raison d’être.

Cette idée trouverait son achèvement dans le cadre d’une refonte totale des actuelles procédures de sauvetage, dont la déclinaison est inutilement complexe aujourd’hui.

Il serait opportun de fusionner sauvegarde et redressement judiciaire en une seule procédure tout en réservant quelques avantages au chef d’entreprise qui s’y soumet volontairement.  

Dans l’attente d’une telle refonte, il est proposé de permettre aux garants personnes physiques de se prévaloir des dispositions du plan de redressement, mais seulement lorsque la procédure a été ouverte sur déclaration de cessation des paiements.

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