Selon l’ancien texte :

A cette demande sont jointes, outre les comptes annuels du dernier exercice, les pièces ci-après :

…

4° Le nombre des salariés employés à la date de la demande et le montant du chiffre d'affaires, défini conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article D. 123-200, apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable.

Selon le nouveau texte :

A cette demande sont jointes, outre les comptes annuels du dernier exercice, les pièces ci-après :

…

4° Le nombre des salariés employés à la date de la demande, déterminé conformément aux dispositions de l'article R. 130-1 du code de la sécurité sociale, et le montant du chiffre d'affaires, défini conformément aux dispositions du sixième alinéa de l'article D. 123-200, apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable.

Le décret répercute cette innovation, par renvoi au nouvel article R.621-1- 4°, sur plusieurs textes du livre VI évoquant un seuil d’effectif salarié, à savoir :

-R.621-2-1, fixant le seuil de 50 salariés à partir duquel l’AGS est consultée sur la désignation des mandataires de justice (article 7 du décret) ;

-R.621-11, fixant le seuil de 20 salariés en-deçà duquel le tribunal n’est pas tenu de désigner un administrateur (article 8 du décret) ;

-R.621-11-1, fixant le nombre minimal de 15 salariés employés par le deuxième administrateur et le deuxième mandataire judiciaire devant être désignés dans les entreprises et les groupes de sociétés importants identifiés à l’article L.621-4-1 (article 9 du décret) ;

-R.663-3, désignant le nombre de salariés comme l’un des paramètres de la rémunération des administrateurs judiciaires (article 11 du décret).

Un autre décret du même jour, n°2020-101, complète (en partie) ce dispositif en visant :

-l’article D.628-3, fixant le seuil de 20 salariés pour l’application de la sauvegarde accélérée ;

-l’article D.641-10, fixant le seuil de 1 salarié pour l’application de la liquidation judiciaire simplifiée ;

-l’article D.814-37-1, fixant le seuil de 250 salariés pour l’obligation de tenir un compte distinct à la CDC.

Cette modification comporte une ambiguïté. En effet, l’article R.130-1 du Code de la sécurité sociale, auquel renvoie le texte examiné, comporte deux dispositions :

-Le I explique comment calculer la moyenne des effectifs au cours de chacun des mois de l’année civile précédente, ce qui correspond à la notion d’effectif annuel déterminée à l’article L.130-1 du même Code (non prise en compte des mois sans effectif, arrondi au centième).

-Le II précise comment sont prises en compte certaines catégories de salariés (CDD, travailleurs temporaires, temps partiel).

Dès lors, le renvoi peut se comprendre de deux manières.

Interprétation large : il faudrait, désormais, déterminer l’effectif non plus à la date du jugement d’ouverture mais selon la moyenne de l’année civile précédente, conformément à l’article L.130-1 du CSS et à son texte d’application.

Interprétation étroite : puisque le renvoi ne vise pas l’article L.130-1, mais seulement son texte d’application, il ne vaut que pour les problèmes posés par les catégories spécifiques visées à l’article R.130-1-II. En revanche, l’effectif reste celui au jour de la demande d’ouverture de la procédure.

La discussion au sein du comité fait apparaître que l’interprétation large est à la fois inopportune et contraire à la logique des textes en présence.

Elle est inopportune car le calcul de la moyenne annuelle prévue à l’article L.130-1 susciterait des difficultés impossibles à résoudre au stade de l’ouverture d’une procédure collective, alors qu’il y a urgence et que, bien souvent, personne ne sera en mesure de fournir les éléments d’information nécessaires.

Elle est contraire à la logique des textes en présence. L’article L.130-1 du CSS vise à lisser l’appréciation des effectifs en vue d’octroyer à l’entreprise, au regard des règles de droit social, un statut ayant vocation à durer. L’article R.621-1 du Code de commerce, lui, vise à donner une « photographie » de l’entreprise au jour du jugement d’ouverture. D’ailleurs, de manière générale, en matière de procédure collective, la situation juridique est figée au jour du jugement d’ouverture.

Il apparaît, en outre, que l’opinion du comité en faveur d’une interprétation étroite de la disposition examinée est renforcée par l’observation des textes.

D’une part, les articles 6 et 10 maintiennent la formule « nombre des salariés employés à la date de la demande ». Cette mention (« à la date de la demande ») serait en contradiction avec le calcul d’une moyenne annuelle, fonction de l’année civile précédente.

D’autre part, ces textes renvoient à l’article R.130-1 mais non à l’article L.130-1 du CSS. Or c’est le texte législatif, L.130-1, qui définit la notion d’effectif annuel correspondant à une moyenne. L’article R.130-1 ne dit rien de tel. D’ailleurs, quand les auteurs du décret ont voulu étendre à un texte du Code de commerce cette notion d’effectif annuel, ils ont renvoyé à l’article L.130-1 du CSS : c’est le cas à l’article 2 du décret n°2020-101 du même jour, modifiant l’article D.123-200 du Code de commerce, selon lequel :

Le septième alinéa de l'article D. 123-200 est remplacé par les dispositions suivantes :

« Sauf disposition contraire, le nombre moyen de salariés est apprécié selon les modalités prévues au I de l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale. Par dérogation, il est apprécié sur le dernier exercice comptable lorsque celui-ci ne correspond pas à l'année civile précédente. »

Pour toutes ces raisons :

Le comité estime que le renvoi à l’article R.130-1 du CSS, par le 4° des nouveaux articles R.621-1 et R.631-1 du Code de commerce, ne vaut que pour les problèmes posés par les catégories spécifiques de salariés visées à l’article R.130-1-II. En revanche, l’effectif de l’entreprise mentionné au 4° des nouveaux articles R.621-1 et R.631-1 du Code de commerce reste celui constaté au jour de la demande d’ouverture de la procédure et non une moyenne annuelle calculée sur la base de l’année civile précédente.