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La Loi du 19 février 2007 introduit dans notre droit national la fiducie de droit commun.
(Articles 2011 et suivants du Code civil)
Une Ordonnance du 18 décembre 2008 aménage le droit des entreprises en difficulté pour l’adapter à la fiducie.
(Livre VI du Code de commerce)
Une nouvelle Ordonnance du 30 janvier 2009 régit notamment la fiducie à titre de garantie d’une obligation, dite « fiducie-sûreté ». (Articles 2372-1 et suivants du Code civil pour les biens mobiliers, 2488-1 et suivants pour les biens immobiliers)
Une autre Ordonnance du 4 mai 2017 donne un nouveau statut à l’agent des sûretés, largement inspiré de la fiducie.
(Articles 2488-6 et suivants du Code civil)
La Loi Pacte du 19 mai 2019 donne mission au Gouvernement de légiférer par voie d’ordonnances aux fins de :
C’est ce qui donne lieu à deux Ordonnances du 15 septembre 2021 :
Toute opération de fiducie, quels qu’en soient la nature et l’objet, entraîne un transfert de propriété entre les mains du fiduciaire, même si c’est pour une durée limitée et si le fiduciaire ne détient pas forcément tous les droits d’un propriétaire ordinaire.
En tant que propriétaire ès-qualités, le fiduciaire est en revanche tenu de gérer les actifs composant le patrimoine fiduciaire, comme tout propriétaire, et ce même dans le cas où le constituant en conserve l’usage et/ou la jouissance en vertu d’une convention de mise à disposition accessoire du contrat de fiducie.
Cette gestion peut aller, selon la mission donnée au fiduciaire, de la simple conservation des biens concernés jusqu’à leur disposition, en passant par la surveillance du respect de ses devoirs par le constituant ou par le délégataire d’une partie technique des pouvoirs du fiduciaire.
C’est pourquoi il est erroné de faire une supposée distinction entre « fiducie gestion » et « fiducie-sûreté », dans la mesure où cette dernière comporte nécessairement une part même minime de gestion.
Mais, surtout, l’utilisation de l’expression « fiducie gestion » est trompeuse puisqu‘elle laisse faussement penser que le fiduciaire fait de la gestion pour le compte d’autrui alors qu’il n’est pas mandataire du constituant ou du bénéficiaire mais propriétaire ès-qualités des biens concernés.
C’est d’ailleurs pourquoi la loi fait interdiction à un avocat fiduciaire d’utiliser son compte CARPA pour placer les fonds ou valeurs mobilières contenus dans le patrimoine fiduciaire et qu’il ne détient donc pas pour le compte de tiers mais bien pour celui de la fiducie qu’il incarne.
En somme, il convient de parler de « fiducie de droit commun », d’une part, et de « fiducie à titre de garantie d’une obligation », d’autre part, comme on pourra sans doute parler plus tard de « fiducie à titre de transmission » ou de « fiducie à titre de protection des personnes vulnérables ».
La fiducie est l’opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d’un ou plusieurs bénéficiaires.
(Art. 2011)
La propriété d’un bien mobilier ou immobilier peut notamment être cédée à titre de garantie d’une obligation en vertu d’un contrat de fiducie conclu en application des articles 2011 à 2030.
L’obligation garantie peut être présente ou future ; dans ce dernier cas, elle doit être déterminable.
(Art. 2372-1 et 2488-1)
Les droits des créanciers du constituant titulaires d’un droit de suite attaché à une sûreté publiée antérieurement sont naturellement préservés.
(Art. 2025)
La cession de créance réalisée dans le cadre d’une fiducie est opposable aux tiers à la date du contrat de fiducie ou de l’avenant qui la constate.
Elle ne devient opposable au débiteur que par la notification qui lui en est faite par le cédant ou le fiduciaire.
(Art. 2018-2)
Le contrat de fiducie détermine, à peine de nullité :
(Art. 2018)
Si le bénéficiaire n’est pas désigné dans le contrat de fiducie, sa désignation ultérieure doit, à peine de nullité, donner lieu à un acte écrit et enregistré dans les mêmes conditions que le contrat d’origine et ses éventuels avenants.
(Art. 2019)
En cas de fiducie conclue à titre de garantie, le contrat mentionne à peine de nullité, outre les dispositions prévues à l’article 2018, la dette garantie (montant de la somme d’argent due ou valeur estimée de l’obligation de faire).
(Art. 2372-2 et 2488-2)
Lorsque le contrat de fiducie prévoit que le constituant conserve l’usage et/ou la jouissance d’un fonds de commerce ou d’un immeuble à usage professionnel transféré dans le patrimoine fiduciaire, la convention conclue à cette fin n’est pas soumise, sauf stipulation contraire, aux règles applicables en matière de location-gérance ou de bail commercial.
(Art. 2018-1)
La propriété cédée en application des articles 2372-1 et 2488-1 peut être ultérieurement affectée à la garantie de dettes autres que celles mentionnées par l’acte constitutif pourvu que celui-ci le prévoie expressément.
Le constituant peut l’offrir en garantie, non seulement au créancier originaire, mais aussi à un nouveau créancier, même si le premier n’a pas encore été payé (ou si l’obligation de faire dont il bénéficie n’a pas encore été honorée).
Lorsque le constituant est une personne physique, le patrimoine fiduciaire ne peut être affecté en garantie d’une nouvelle dette que dans la limite de sa valeur estimée au jour de la recharge.
A peine de nullité, la convention de rechargement doit être établie et enregistrée dans les mêmes formes que l’acte principal, la date d’enregistrement déterminant le rang des créanciers.
Ces dispositions sont d’ordre public et toute clause contraire est réputée non écrite.
(Art. 2372-5 et 2488-5)
A défaut de paiement de la somme d’argent garantie (ou de respect de l’obligation de faire garantie) et sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le créancier peut exiger du fiduciaire la remise du bien dont il peut alors librement disposer ou, si le contrat de fiducie le prévoit, la vente du bien ou du droit cédé et la remise de tout ou partie du prix.
La valeur du bien ou du droit cédé est déterminée par un expert désigné à l’amiable ou judiciairement, sauf si elle résulte d’une cotation officielle sur une plate-forme de négociation au sens du code monétaire et financier ou s’il s’agit d’une somme d’argent.
Si le fiduciaire ne trouve pas d’acquéreur au prix fixé par l’expert, il peut vendre le bien ou le droit au prix qu’il estime, sous sa responsabilité, correspondre à sa valeur.
(Art. 2372-3 et 2488-3)
Si le bénéficiaire a acquis la libre disposition du bien ou du droit cédé, il verse au constituant, lorsque la valeur de cet article excède le montant de la dette garantie, une somme égale à la différence entre les deux, sous réserve du paiement préalable des dettes nées de la conservation ou de la gestion du patrimoine fiduciaire.
Sous la même réserve, si le fiduciaire procède à la vente du bien ou du droit cédé en application du contrat de fiducie, il restitue au constituant la part du produit de cette vente excédant le cas échéant la valeur de la dette garantie.
(Art. 2372-4 et 2488-4)
Le contrat de fiducie peut être révoqué par le constituant tant qu’il n’a pas été accepté par le bénéficiaire.
Après acceptation par ce dernier, le contrat ne peut plus être modifié ou révoqué qu’avec son accord ou par décision de justice.
(Art. 2028)
Le contrat de fiducie-sûreté prend fin :
(Art. 2029, 2372-1 et 2488-1)
La fiducie à titre de garantie offre en effet de nombreux et appréciables avantages par rapport aux autres sûretés réelles (hypothèque, gage, nantissement), même en l’absence d’une procédure collective du débiteur :
Les dispositions d’intérêt général :
Pendant la période d’observation dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire et après avis du ministère public, le juge commissaire peut autoriser le débiteur à payer le créancier bénéficiaire d’une fiducie-sûreté, lorsque le retour des biens concernés dans le patrimoine du débiteur est justifié par la poursuite de l’activité. (disposition inapplicable en liquidation judiciaire)
(Art. L. 622-7 II et L. 641-3)
Le jugement d’ouverture interdit de plein droit tout accroissement de l’assiette d’une sûreté réelle, quelle qu’en soit la modalité.(Art. L. 622-21 IV)
Comme c’était déjà le cas pour les comités de créanciers, les bénéficiaires d’une fiducie-sûreté ne participent éventuellement aux nouvelles classes de parties affectées que pour la partie de leur créance qui serait non couverte par cette garantie.
(Art. L. 626-30 V)
Toute fiducie constituée pendant la période suspecte est nulle de plein droit, sauf si elle l’a été pour garantir une dette concomitamment contractée ou si elle remplace une sûreté antérieure d’une nature et d’une assiette au moins équivalentes.(Art. L. 632-1 6°, 10° et 11°)
Le nouvel ordre de répartition de l’actif distribuable instauré entre les créanciers dans le cadre d’une liquidation judiciaire ne préjudicie pas aux droits spécifiques des créanciers bénéficiant d’un droit exclusif de propriété.
(Art. L. 643-8)
Les dispositions particulières relatives aux conventions de mise à disposition :
Une convention de mise à disposition est soumise au régime des contrats en cours, contrairement au contrat de fiducie lui-même. (disposition inapplicable en cas de résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement ainsi qu’en cas de liquidation judiciaire)
(Art. L. 622-13 VI, L. 631-14 et L. 641-11-1 VI)
Il est interdit de réaliser la sûreté en cas de défaut du débiteur constituant tant que cette convention se poursuit, aussi bien pendant la période d’observation que pendant l’exécution du plan de sauvegarde ou de redressement.
(disposition inapplicable en cas de résolution d’un plan de sauvegarde ou de redressement ainsi qu’en cas de liquidation judiciaire)
(Art. L. 622-23-1 et L. 631-14)
Peuvent être revendiqués et faire l’objet d’une demande de restitution les biens meubles transférés dans un patrimoine fiduciaire mais laissés à la disposition du débiteur constituant ou l’indemnité d’assurance subrogée auxdits biens.
(Art. L. 624-10, L. 624-10-1, L. 624-16 et L. 624-18)
Dans le cadre d’une cession d’entreprise, la convention de mise à disposition ne peut être transférée au cessionnaire qu’avec l’accord du bénéficiaire.
(Art. L. 642-7)
Il suffit pour s’en convaincre de comparer le sort d’un créancier face à l’ouverture d’une procédure collective de son débiteur selon qu’il bénéficie d’une sûreté réelle classique ou d’une fiducie-sûreté sur le même bien de l’entreprise, mobilier ou immobilier.
Dans le cadre d’une procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire, le créancier titulaire d’un gage, d’un nantissement ou d’une hypothèque risque de devoir patienter pendant toute la durée de la période d’observation et le cas échéant pendant toute la durée d’exécution du plan avant de récupérer éventuellement tout ou partie de sa créance, ce qui dans le pire des cas pourrait l’emmener jusqu’à 13 ou 18 ans plus tard selon qu’il s’agit d’une entreprise ordinaire ou agricole.
Alors que le créancier bénéficiaire d’une fiducie-sûreté pourra librement disposer du bien cédé à titre de garantie dès lors que le défaut est constaté, que ce soit avant ou après le jugement d’ouverture, sous réserve d’aménagements contractuels en présence d’une convention de mise à disposition dont les règles ont été rappelées plus haut.
Et la suprématie de la fiducie-sûreté sur les sûretés réelles classiques demeure en présence d’une liquidation judiciaire du débiteur, le mode d’appropriation ou de réalisation des actifs concernés restant beaucoup plus simple dans le premier cas que dans les autres.
C’est à juste titre que, dès son apparition dans l’espace juridique français, la fiducie à titre de garantie d’une obligation, qu’il s’agisse d’une obligation de faire ou d’une dette de somme d’argent, a été qualifiée de « reine des sûretés » (des sûretés réelles, s’entend).
Cette suprématie de la fiducie-sûreté sur l’hypothèque, le gage, le nantissement – éclatante en présence de difficultés du débiteur constituant – a été encore renforcée par les nouvelles dispositions introduites dans le Code civil et dans le Code de commerce par les deux ordonnances du 15 septembre 2021.
La garantie ainsi offerte au créancier est tellement sécurisante qu’elle peut notamment permettre au débiteur d’obtenir plus facilement un crédit plus important, avec un taux d’intérêt plus favorable et une durée plus longue.
Si on ajoute à cela le nouveau statut de l’agent des sûretés, dont le régime s’inspire largement du mécanisme fiduciaire, on peut dire que la France dispose désormais d’un arsenal juridique lui permettant de faire face efficacement, tant au plan national qu’international, à la concurrence du trust anglo-saxon.
Et ce, d’autant plus que grand nombre de dispositions de la loi garantissent le caractère vertueux de la fiducie et assurent la protection des tiers comme des parties à l’opération.
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