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S’il est un sujet qui continue de déchaîner les passions des praticiens des procédures collectives, c’est bien celui du droit social des entreprises en difficulté. Effrayé par le risque d’instrumentalisation des procédures collectives, la fameuse crainte du « PSE au rabais », le législateur n’a, depuis des années, ajusté qu’à la marge les modes de rupture des contrats de travail des salariés d’un employeur en procédure collective.
Au regard des impacts très concrets de l’ouverture d’une procédure collective, publicité légale, perte de confiance des partenaires, tarissement des financements, fuites de compétences, il est permis de douter sérieusement de l’existence d’un véritable « effet d’aubaine » pour des employeurs qui chercheraient à contourner le droit commun du licenciement économique.
La doctrine l’a souligné de longue date : loin d’être une voie de facilité, la procédure collective est d’abord un cadre de contrainte et de contrôle, où l’employeur perd la main au profit des organes de la procédure et du juge.
Cela est d’autant plus vrai lorsque le jugement prononce la liquidation judiciaire sans poursuite d’activité ou au terme de celle-ci, hypothèses retenues dans la présente contribution.
Le jugement de liquidation emporte dans ce cas la réalisation des actifs et, très vite, rupture des contrats de travail : l’article L. 641-4 C. com. confie au liquidateur la mission de procéder aux licenciements pour motif économique, dans un cadre dérogatoire, mais sans effacer les exigences de fond du Code du travail.
Sur le papier, le droit continue de raisonner comme si l’entreprise était « vivante » : obligation de reclassement préalable dans l’entreprise et dans le groupe1, information-consultation du CSE2, élaboration et contrôle d’un PSE au-delà de certains seuils3, protection des salariés protégés4, prise en compte des risques psychosociaux dans le PSE5.
En pratique, la liquidation obéit à une tout autre temporalité : les licenciements doivent être prononcés dans le délai de 15 jours suivant le jugement de liquidation, ou 21 jours lorsqu’un PSE est requis, pour que les indemnités de rupture et certaines créances salariales soient garanties par l’AGS6.
Tous les praticiens dressent le même constat : en liquidation judiciaire, on tente de faire entrer, au chausse-pied, des procédures sociales pensées pour durer plusieurs semaines ou mois dans une entreprise en fonctionnement, dans un calendrier où les délais se comptent parfois en jours, voire en heures, alors que l’entreprise est arrêtée par décision de justice.
Dans ce dispositif, le mandataire liquidateur est en première ligne. Il devient, pour quelques semaines, l’« employeur de crise » d’une entreprise qu’il ne connaissait pas la veille, chargé d’organiser les licenciements dans les temps, de sécuriser la garantie AGS pour des salariés qui n’ont plus d’autre débiteur solvable et, en cas de faux pas, de répondre de ses choix sur le terrain de la responsabilité civile professionnelle.
Face à ce décalage structurel entre le droit des ruptures et la réalité de la liquidation, les praticiens oscillent entre deux tentations : empiler des « rustines » jurisprudentielles pour sauver les procédures au cas par cas, ou militer pour une véritable mise à plat des règles applicables à la seule liquidation judiciaire.
Bien que l’ordonnance du 12 mars 2014 ait bien introduit quelques aménagements sans aller au bout de la logique et que le Conseil d’État ait adopté, depuis 2022, une approche qualifiée de « pragmatique » pour le contrôle des PSE d’entreprises en liquidation, ces ajustements restent, pour l’essentiel, source de contentieux. Le cœur du Code du travail, lui, n’a pas été adapté pour répondre aux contraintes et à la réalité de la liquidation.
Simplifier n’est pas un vain mot et, qu’on l’accepte ou non, ce n’est pas si simple. Il est, en tous les cas, à la mode : on ne dénombre d’ailleurs plus le nombre de « chocs de simplification » attendus ou rêvés. Au regard du décalage structurel entre les exigences du Code du travail et la temporalité de la liquidation judiciaire, nos réflexions s’organisent en deux temps : d’abord, la possible conciliation entre obligations sociales en matière de licenciement et délais AGS (I) ; ensuite, des pistes d’adaptation des situations particulières (II).
En liquidation judiciaire, le temps est compté. Les délais conditionnant la garantie de l’AGS au titre du régime de garantie des créances des salariés rythment, en pratique, l’ensemble de la procédure et restent justifiés par la réalité de l’entreprise qui n’a plus de fonds pour régler les salaires dus dans l’attente du licenciement.
La Cour de cassation a rappelé avec constance que le respect de ces délais est déterminant pour la garantie AGS et que le liquidateur qui ne licencie pas dans ces bornes temporelles engage sa responsabilité personnelle, le non-respect du délai constituant une faute ouvrant droit à réparation pour les salariés7.
Tout l’enjeu est donc de faire tenir, dans ce temps contraint, des séquences procédurales conçues pour une entreprise en fonctionnement.
Dans ce contexte, une première simplification, presque de bon sens, consisterait à parler le même langage que l’AGS. Les délais de l’article L. 3253-8 du Code du travail sont, en pratique, traités comme des délais calendaires : ils courent en jours « civils », week-ends et jours fériés compris. Pourtant, le Code du travail raisonne encore, selon les séquences, en jours ouvrés ou ouvrables (convocations, entretiens, etc.). En liquidation, l’écart devient un casse-tête, parfois une impasse : comment tenir des délais « ouvrés » quand la garantie AGS se joue, elle, à l’échelle du calendrier et rétroagit dès 0h00 le jour du jugement ? D’où l’idée, limitée aux seules liquidations, de clarifier dans les textes que tous les délais décisifs pour la rupture (consultation du CSE, validation/homologation du PSE, notification des licenciements) se décomptent en jours calendaires.
En droit commun, l’entretien préalable est pensé comme un temps de dialogue avant que la décision de licenciement ne soit prise.
Cet entretien apparaît utile, non pas en raison de l’incertitude sur son issue puisque la liquidation judiciaire est déjà prononcée lorsqu’il a lieu, mais pour permettre un instant d’échanges et de transfert d’informations qui apparaissent légitimes et utiles.
Il n’est toutefois pas universel : dès lors que l’entreprise dispose de représentants du personnel et envisage au moins 10 licenciements sur 30 jours, la procédure relève du régime collectif (information-consultation du CSE, PSE, contrôle de la DREETS) sans imposer, parallèlement, des entretiens individuels, tandis qu’en deçà de ces seuils l’entretien demeure exigé, y compris en procédure collective, au prix d’une charge souvent intenable pour le liquidateur au regard des délais de garantie AGS.
En liquidation judiciaire, cette fiction ne tient plus, le jugement de liquidation a déjà tranché le sort de l’entreprise, l’activité cesse, tous les postes disparaissent, le liquidateur n’a aucune marge réelle pour « renoncer » au licenciement d’un salarié.
La Cour de cassation l’a d’ailleurs admis à demi-mot en écartant, en redressement et liquidation, les délais de l’article L. 1233-59 C. trav. (délai minimal entre entretien et notification), au motif qu’ils sont incompatibles avec les fenêtres de garantie AGS8.
Deux pistes de réforme, spécifiques à la liquidation, peuvent être envisagées.
Le caractère préalable à la décision de licencier de l’entretien s’avère aujourd’hui être un marché de dupes dans la mesure où le liquidateur n’a d’autre choix que de notifier dans la foulée la lettre de licenciement dans le souci de respecter le délai de notification nécessaire à la garantie AGS du salarié à licencier. À quoi bon prévoir l’envoi en recommandé avec accusé de réception d’une décision qui est déjà inexorablement prise lors de l’entretien ?
Nous pourrions concevoir de remettre la lettre de licenciement lors d’un entretien de licenciement qui se substituerait à l’entretien qui n’a de préalable que le nom. Ce n’est qu’en cas d’absence du salarié convoqué audit entretien de licenciement qu’il conviendrait de lui notifier, comme actuellement, son licenciement pour motif économique avec son contrat de sécurisation professionnelle.
Plutôt que de multiplier des entretiens individuels « préalables » dont l’issue ne fait aucun doute, on pourrait, pour les seules sociétés en liquidation, substituer une réunion collective d’informations à ces entretiens.
Cette réunion, organisée très vite après le jugement de liquidation ou la fin de la poursuite d’activité, et au plus tard avant l’expiration du délai de réflexion du CSP, aurait un périmètre calqué sur celui de l’entretien préalable et aurait pour objet d’exposer les raisons économiques de la rupture (difficultés, cessation d’activité, absence de repreneur), de rappeler le jugement de liquidation, ses effets et le fait que tous les postes sont supprimés, d’expliquer les droits des salariés : CSP, indemnités, intervention de l’AGS, démarches France Travail, et de répondre, autant que possible, aux questions concrètes.
Les salariés recevraient, concomitamment à la notification du licenciement conditionnel et à la remise du dossier CSP, la convocation à cette réunion.
Dans un contexte de recherche d’économies des AGS, cette mesure aurait pour bénéfice de réduire la procédure.
Ces entretiens ou réunions pourraient, dans l’objectif de répondre à une demande actuelle et croissante des salariés concernés, se tenir en visioconférence, sauf demande expresse d’une tenue en présentiel.
Au-delà de 10 licenciements économiques sur 30 jours, il est nécessaire d’informer et de consulter le CSE. En liquidation judiciaire, l’article L. 1233-58 du Code du travail impose que cette séquence se tienne dans les 12 jours du jugement. Dans une liquidation, ce délai se heurte frontalement à l’urgence de la procédure : tenir la consultation dans ce laps de temps relève déjà de l’exercice d’équilibriste.
L’ordonnance du 12 mars 2014 a ciblé un cas fréquent en défaillance : l’entreprise sans CSE, et sans même procès-verbal de carence. Le II de l’article L. 1233-58 a alors ménagé une « sortie de secours » en permettant, à titre exceptionnel, l’homologation du PSE malgré l’irrégularité, au vu de circonstances non définies par le texte. Le Conseil d’État a toutefois rappelé que ce mécanisme n’est pas automatique et impose une motivation spécifique lorsque la DREETS choisit de couvrir l’absence de CSE/PV de carence9.
De son côté, la Cour de cassation retient une lecture stricte : faute d’élections et de PV de carence, l’absence de consultation du CSE ouvre droit à réparation, le préjudice étant réputé nécessaire, même si le liquidateur n’a pas matériellement le temps d’organiser les élections10.
Reste l’angle mort du représentant des salariés : l’article L. 641-1 IV al. 5 du Code de commerce limite ses attributions à celles prévues par le livre VI, mais la Cour d’appel de Paris a admis, dans un cas d’espèce, qu’il puisse suppléer l’absence d’instance11.
Deux ajustements permettraient de desserrer l’étau. D’abord, neutraliser l’exigence de motivation spéciale mise à la charge de la DREETS lorsqu’elle homologue un PSE sur le fondement de l’article L. 1233-58, II en l’absence de CSE ou de procès-verbal de carence, dès lors que la liquidation judiciaire est prononcée et qu’il est objectivement impossible d’organiser des élections dans les délais.
La seconde viserait à encadrer les conséquences civiles de l’absence de CSE en liquidation : plutôt que de considérer que l’irrégularité cause « nécessairement » un préjudice à chaque salarié, l’absence de consultation d’une instance que le liquidateur ne peut plus créer dans les délais, ne serait plus, à elle seule, génératrice d’une sanction spécifique.
Reste une question très pratique, souvent discutée dans les études : que faire lorsqu’aucun CSE n’existe, mais qu’un représentant des salariés a été désigné dans le cadre de la procédure collective ? L’article L. 641-1 II du Code de commerce lui confère des attributions précises pour les besoins de la procédure (information sur son déroulement, relevé des créances, etc.), mais ne dit rien de son rôle en matière d’information-consultation sociale. Dans un arrêt du 15 février 2013, la cour d’appel de Paris a pourtant admis, dans un cas d’espèce, que ce représentant puisse tenir lieu d’interlocuteur pour certaines consultations, solution relevée par la doctrine12.
Il ne distingue pas non plus l’étendue de ses attributions selon la présence ou non d’un PV de carence.
Or, si la volonté collective des salariés a abouti à une absence de représentation, donnant lieu à un PV de carence, il n’y a pas de raison que le rôle du représentant des salariés excède la vérification des créances salariales.
Le Code du travail devrait ainsi reconnaître expressément au représentant des salariés la capacité de rendre, à titre subsidiaire, et seulement en l’absence de PV de carence, les avis exigés du CSE en matière de licenciement économique puisqu’il est impossible de mettre en place un CSE dans les délais de la liquidation.
L’enjeu, au fond, est de sortir d’une situation où la liquidation devient un piège procédural : on comprend qu’il n’est pas question de « récompenser » l’employeur qui n’a pas mis en place son CSE, mais il est tout aussi légitime de ne pas faire porter, sur les organes de la procédure et sur l’AGS, le poids de ces manquements, alors même qu’ils n’en sont ni les auteurs ni les bénéficiaires.
Ce recours est autorisé dans les entreprises de 50 salariés et plus. L’article L. 1233-58 du Code du travail renvoie expressément à ce recours en citant l’article L. 1233-34 dudit Code qui organise cette possibilité pour éclairer le CSE quant aux domaines économiques et comptables ainsi que sur les effets potentiels du projet sur les conditions de travail dans le cadre de la procédure d’information-consultation.
En liquidation judiciaire, le recours à l’expertise devient un mécanisme largement inefficace et coûteux pour la procédure. En droit commun, l’expertise s’inscrit dans une séquence lisible : décidée dès la première réunion, elle nourrit l’avis du CSE, lors d’une seconde réunion13.
En liquidation, la réalité est inverse : le liquidateur ne convoque le CSE qu’à compter du jugement, et le délai de l’article L. 1233-58 du Code du travail (12 jours) court immédiatement. À l’issue de la première réunion, l’expert formule sa demande de pièces au liquidateur qui ne dispose pas nécessairement de ces éléments, l’expert attend les réponses du liquidateur qui lui-même attend les réponses du débiteur et doit avoir accompli en pratique ses diligences dans un délai de moins d’une semaine afin que le CSE puisse rendre son avis dans le délai de 12 jours. L’expertise ne joue plus son rôle d’éclairage, mais génère un coût et des échanges de pièces tardifs, sans utilité effective pour la consultation.
À cela s’ajoute l’article L. 1233-35 du Code du travail, également applicable, qui permet à l’expert de demander des informations complémentaires selon un calendrier, là encore, inconciliable avec la temporalité de la liquidation.
Au regard de ces éléments, on peut s’interroger sur la pertinence de maintenir, dans les seules liquidations judiciaires, un droit à expertise conçu pour des restructurations s’inscrivant dans le temps long.
En liquidation judiciaire, l’obligation de reclassement conserve, en droit, sa qualification d’ « obligation de moyens renforcée ». Dans le délai de 15 jours suivant le jugement de liquidation, ou de 21 jours lorsqu’un PSE doit être élaboré, le liquidateur doit déterminer le périmètre de reclassement, identifier le groupe pertinent au sens de l’article L. 1233-4 du Code du travail et solliciter les sociétés susceptibles d’offrir des postes disponibles.
Concrètement, cela signifie qu’en quelques jours, à compter du jugement de liquidation sans poursuite d’activité, ou à compter de la fin de l’autorisation de poursuite lorsqu’un maintien a été accordé, un tiers à l’entreprise, qui n’en était pas l’employeur, doit reconstituer l’organigramme, vérifier l’existence d’un groupe de reclassement, obtenir des réponses des sociétés mères ou sœurs et, le cas échéant, recenser les postes ouverts, alors même que l’activité est arrêtée ou sur le point de l’être et que l’ensemble des contrats doivent être rompus dans la « fenêtre » de garantie de l’AGS.
Dès lors qu’il a accompli ces démarches (identification du groupe, envoi de sollicitations formalisées aux entités concernées, exploitation des réponses reçues), il devrait, en bonne logique, être réputé avoir satisfait à son obligation de reclassement au regard des délais et des moyens dont il dispose.
Pourtant, le droit positif demeure exigeant : en l’absence d’offres personnalisées, ou lorsque l’offre transmise est jugée incomplète (poste insuffisamment décrit, imprécision sur la rémunération ou le lieu de travail), le licenciement est qualifié sans cause réelle et sérieuse pour manquement à l’obligation individuelle de reclassement.
La difficulté est accentuée par la configuration même de la liquidation : il n’y a plus de reclassement interne à l’entreprise. Seuls demeurent, en théorie, des reclassements au sein du groupe, dont le liquidateur ne maîtrise ni les informations, ni la coopération. Dans le même temps, les salariés ne sont plus présents dans l’entreprise, le liquidateur ne dispose pas nécessairement de leurs coordonnées électroniques personnelles, et l’organisation d’échanges individualisés dans le délai de 15 ou 21 jours, combiné aux séquences d’information-consultation, relève souvent de la gageure.
Lorsque le liquidateur opte pour une diffusion collective des postes (par exemple, une liste d’emplois potentiellement ouverts au sein du groupe), il se heurte à une autre contrainte temporelle : il doit laisser aux salariés un délai minimal de 4 jours francs pour se positionner sur ces propositions. Ce délai, qui se cumule avec l’ensemble des séquences de la procédure (convocation, information, consultation), suffit souvent, en pratique, à placer la rupture aux limites, voire au delà, des bornes de garantie du CGEA, avec le risque corrélatif de non prise en charge des indemnités de rupture.
Le résultat est paradoxal : tenu d’une obligation de moyens renforcée dans un contexte où il n’a plus de postes internes, où le groupe ne coopère pas toujours et où les salariés sont déjà éloignés de l’entreprise, le liquidateur est exposé à une censure pour défaut de reclassement s’il ne multiplie pas des offres individualisées difficilement réalisables ou à une perte de garantie AGS s’il prend le temps de diffuser des listes de postes et de recueillir les réponses des intéressés, engageant sa responsabilité professionnelle.
Plusieurs pistes pourraient être envisagées :
- Mieux articuler période d’observation et liquidation en faisant débuter les diligences de reclassement dès la période d’observation, lorsque cela est possible, sous l’égide de l’administrateur judiciaire en cas de poursuite d’activité, puis assurer leur continuité lors du passage en liquidation, afin d’éviter que le liquidateur ne doive reprendre l’ensemble des démarches ab initio alors même que les procédures conduites par ces deux organes sont aujourd’hui autonomes.
- Instituer, en cas de liquidation judiciaire, une présomption de satisfaction de l’obligation de reclassement dès lors que le liquidateur, dans le délai de 15 ou 21 jours, accomplit un socle de diligences objectivables, à savoir : solliciter la société mère afin qu’elle communique le périmètre du groupe de reclassement au sens de l’article L. 1233-4, interroger par écrit les sociétés du groupe situées sur le territoire national sur l’existence de postes disponibles et diffuser, par tout moyen approprié (affichage, courrier, espace numérique), les postes éventuellement communiqués aux salariés. Cette présomption pourrait être simple, en laissant au salarié la possibilité d’établir un manquement manifeste (par exemple, une absence totale de sollicitation du groupe).
- Admettre, pour les sociétés en liquidation judiciaire, que les offres de reclassement puissent prendre la forme de listes de postes comportant des informations synthétiques (intitulé, lieu, niveau indicatif de rémunération), sans exigence d’une description aussi détaillée que dans une société in bonis, et préciser que l’incomplétude de l’information ne peut, à elle seule, caractériser un manquement à l’obligation de reclassement, mais une irrégularité de procédure.
- Prévoir que la notification du licenciement conditionnel et à titre conservatoire puisse intervenir avant l’expiration du délai de réponse aux offres de reclassement, sans que le liquidateur soit réputé avoir manqué à son obligation de reclassement, lorsque le respect du délai ferait perdre au salarié le bénéfice de la garantie AGS.
Une telle évolution n’aurait pas pour objet d’édulcorer l’exigence de reclassement, mais de la rendre praticable en liquidation judiciaire en la recentrant sur des diligences objectivables et réalistes. Elle tiendrait compte, à la fois, des délais de 15 ou 21 jours conditionnant la garantie AGS, et des moyens dont dispose effectivement le liquidateur, dans un contexte où le reclassement interne a disparu et où la mobilisation du groupe échappe, pour une large part, à sa maîtrise.
Deux catégories de situations particulières sont à revoir. La première concerne certains salariés embauchés en CDI qui bénéficient d’une protection particulière en raison d’un mandat ou d’une suspension légitime de leur contrat, protection qui continue de s’appliquer aux entreprises en liquidation judiciaire. La seconde vise les salariés qui ne sont pas embauchés en CDI et qui échappent donc à la procédure de licenciement pour motif économique. Ni le Code du travail ni le Code de commerce, sauf à la marge pour le contrat d’apprentissage, n’ont envisagé leur sort en cas de liquidation judiciaire, le liquidateur étant alors tenu de respecter l’intégralité des dispositions applicables aux entreprises in bonis. Ce silence n’est pas sans poser un certain nombre de difficultés, aux enjeux financiers potentiellement non négligeables.
Dans une logique de réforme du Code du travail, un ajustement ciblé pourrait être envisagé pour les salariés protégés lorsque tous les contrats sont rompus du fait de la cessation totale d’activité en liquidation judiciaire : dès lors que tous les postes sont supprimés, la question de la discrimination ne se pose plus.
Aujourd’hui, le licenciement d’un salarié protégé suppose, lorsqu’un CSE existe, une consultation spécifique sur son projet de licenciement, un entretien préalable individuel, puis la saisine de l’inspecteur du travail, lequel apprécie notamment l’absence de discrimination à son égard, la cause du licenciement et la mise en œuvre de l’obligation de reclassement.
Dans cette configuration de fermeture totale, il serait cohérent de supprimer l’obligation de consultation du CSE sur le « projet de licenciement » des seuls protégés (le CSE restant consulté sur le projet global de licenciement collectif et, le cas échéant, sur le PSE et les conditions de fin d’activité, santé sécurité, etc.), voire de supprimer intégralement l’autorisation administrative.
Dans la pratique, le délai de décision de l’inspection du travail se retourne souvent contre le salarié protégé, qui, en l’absence de fonds, peut se voir opposer la limite de la garantie AGS sans pour autant pouvoir s’inscrire à France Travail, situation aggravée en cas de refus.
L’entretien individuel serait, quant à lui, articulé avec les simplifications proposées : si l’on retient la réunion collective d’information, le salarié protégé y serait invité comme les autres pour entendre les raisons économiques, les effets du jugement et les informations relatives au CSP, et si l’on retient l’entretien de licenciement, il bénéficierait d’un échange calé sur ce nouveau format.
Le salarié protégé recouvrerait ses voies de recours de droit commun devant le conseil de prud’hommes (contestation du motif de licenciement, manquement à l’obligation individuelle de reclassement, etc.).
Le régime actuel de l’inaptitude professionnelle impose, après la déclaration d’inaptitude, une recherche de reclassement dans l’entreprise ou, le cas échéant, dans les entreprises du groupe situées sur le territoire national et permettant la permutation de tout ou partie du personnel. Cette obligation résulte de l’article L. 1226-10 du Code du travail.
En principe, l’employeur ne peut rompre le contrat du salarié déclaré inapte que s’il justifie d’une impossibilité de reclassement, du refus par le salarié du poste proposé, ou d’une mention expresse du médecin du travail faisant obstacle au maintien dans l’emploi ou à tout reclassement. Cette règle figure à l’article L. 1226-12 du Code du travail.
Toutefois, la Cour de cassation a admis qu’un salarié déclaré inapte d’origine professionnelle puisse être licencié pour motif économique lorsque la rupture est fondée sur la cessation définitive de l’activité de l’entreprise consécutive à sa liquidation judiciaire, dès lors qu’aucun reclassement n’est possible. Dans son arrêt du 14 février 202414, elle relève que le motif économique tenait à la cessation définitive de l’activité et qu’il n’était pas soutenu que la société appartenait à un groupe, ce dont elle déduit l’impossibilité de reclassement.
Il serait opportun d’étendre cette solution au cas où l’entreprise liquidée appartient à un groupe, lorsque la liquidation judiciaire entraîne la cessation totale et définitive de l’activité de l’employeur.
L’objectif est d’éviter que le salarié déclaré inapte avant le jugement de liquidation soit placé dans une situation procédurale distincte de celle des autres salariés, alors même que tous les emplois de l’entreprise disparaissent.
Cette extension doit toutefois préserver la protection indemnitaire attachée à l’origine professionnelle de l’inaptitude. C’est pourquoi le texte proposé maintiendrait expressément le droit du salarié aux indemnités prévues par l’article L. 1226-14 du Code du travail, c’est-à-dire l’indemnité compensatrice d’un montant égal à l’indemnité compensatrice de préavis et l’indemnité spéciale de licenciement égale, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, au double de l’indemnité légale de licenciement.
Cette réforme répondrait également à une difficulté pratique liée à l’articulation des délais. En matière d’inaptitude professionnelle, l’article L. 1226-11 dudit Code impose la reprise du paiement du salaire si, dans le délai d’un mois à compter de l’examen médical de reprise, le salarié n’est ni reclassé ni licencié. Or, en liquidation judiciaire, la garantie AGS des créances de rupture est notamment attachée aux ruptures intervenant dans les 15 jours suivant le jugement de liquidation, ou 21 jours lorsqu’un PSE est élaboré.
Le dispositif proposé permet donc de concilier trois exigences : la célérité nécessaire des licenciements en liquidation judiciaire, la préservation de la garantie AGS et le maintien de l’indemnisation renforcée due au salarié dont l’inaptitude est d’origine professionnelle.
En l’état du droit, la salariée en congé maternité bénéficie d’une protection absolue contre le licenciement, empêchant que la rupture lui soit notifiée ou prenne effet pendant cette période.
Le liquidateur doit différer son licenciement tout en l’informant, ainsi que l’AGS, de son intention de la licencier au terme de la protection absolue dans le délai de garantie AGS15.
La salariée encourt actuellement un risque de non-garantie de certains salaires le temps que se tienne l’entretien préalable et qu’elle reçoive la notification du licenciement en cas de refus du CSP.
Une réforme pourrait consister à aménager cette protection dans le cadre spécifique du licenciement économique, afin de permettre que la salariée concernée soit traitée comme les autres salariés inclus dans la procédure, dès lors que le motif de licenciement est totalement étranger à la maternité et que les garanties procédurales de droit commun sont respectées.
Cette évolution ne conduirait pas à priver la salariée de ses droits liés à la maternité : elle permettrait uniquement la poursuite de la procédure de licenciement économique. En revanche, le délai de réflexion relatif au contrat de sécurisation professionnelle ne commencerait à courir qu’à compter du lendemain de la fin du congé de maternité, afin de préserver l’effectivité de son choix et de ses droits pendant la période protégée. Elle constituerait toutefois une évolution nette du droit positif, qui devrait être justifiée et encadrée au regard de la directive 92/85/CEE et de la finalité de la protection de la maternité.
Une autre solution, plus conforme à l’actuel droit communautaire pourrait être proposée dans l’hypothèse d’une suppression de l’entretien préalable au licenciement. Le liquidateur pourrait notifier le CSP et le licenciement conditionnel dès la fin du délai de protection, ce qui réglerait en partie16 la question de l’absence de garantie par les AGS des salaires pour la période entre la fin du congé maternité et le début du délai de réflexion du CSP ou du licenciement conditionnel.
Conformément au droit commun, l’employeur ne peut rompre les contrats à durée déterminée avant le terme, sauf dans les cas limitativement énumérés à l’article L. 1243-1 du Code du travail. Or, n’est pas citée expressément l’ouverture d’une procédure collective, y compris la liquidation judiciaire.
Les liquidateurs ont alors invoqué la force majeure justifiant la rupture anticipée du contrat à durée déterminée. Pourtant, pour la Cour de cassation, la liquidation judiciaire ne constitue pas non plus un cas de force majeure, au sens de l’article L. 1243-1 du Code du travail, même lorsqu’elle entraîne la fermeture de l’entreprise17.
Cette lacune du texte entraîne des conséquences financières non négligeables, puisque le salarié pourra obtenir une indemnité correspondant aux salaires dus jusqu’au terme du contrat accompagnant le cas échéant l’indemnité de précarité, prise en charge par l’AGS.
Mais surtout, la difficulté se crispe encore lorsque le salarié bénéficie d’un statut protecteur au titre d’un mandat extérieur, par exemple (C. trav., art. L. 2412-1) : l’article L. 2421-7 impose alors de soumettre la rupture à la procédure d’autorisation de l’inspection du travail (« La rupture du contrat de travail à durée déterminée d’un salarié mentionné à l’article L. 2412-1 est soumise à la même procédure que celle prévue à la section 1, applicable en cas de licenciement. »).
La saisine de l’inspection du travail ne « résout » pas l’absence de motif autonome de rupture : un refus est inévitable dès lors que l’article L. 1243-1 ne vise pas la liquidation. Pour autant, si le liquidateur ne saisit pas l’inspection du travail, il rompt en méconnaissance frontale du statut protecteur.
Ce cas met au jour l’impasse du système : un contrat matériellement impossible à poursuivre, faute d’activité, sans base textuelle claire pour rompre.
C’est précisément ce type d’impasse qui renchérit le coût de la lacune : faute de motif légal de rupture anticipée du CDD lié à la liquidation, l’employeur (et, en pratique, l’AGS) peut être tenu de verser les salaires jusqu’au terme, ainsi que, le cas échéant, l’indemnité de précarité. Ce constat plaide pour l’introduction, à l’article L. 1243-1 du Code du travail, d’un motif autonome de rupture anticipée en cas de liquidation judiciaire entraînant la cessation totale d’activité, et la suppression de l’autorisation administrative propre aux salariés protégés.
L’article L. 6222-18 du Code du travail prévoit qu’en cas de liquidation judiciaire, le liquidateur notifie la rupture du contrat d’apprentissage. Dans cette hypothèse, le droit actuel conduit à indemniser l’apprenti par référence aux rémunérations qu’il aurait perçues jusqu’au terme de son contrat.
Ce mécanisme crée une différence de traitement importante entre apprentis selon la date de rupture du contrat : un apprenti récemment embauché peut percevoir une indemnité correspondant à une durée très longue, tandis qu’un apprenti proche du terme de son contrat perçoit une indemnité beaucoup plus faible, alors que la rupture résulte de la même cause, extérieure à sa volonté.
Or, l’article L. 6222-18-2 dudit Code organise déjà une période de sécurisation de 6 mois après la rupture du contrat : pendant cette période, le CFA doit permettre à l’apprenti de poursuivre sa formation théorique et l’aider à trouver un nouvel employeur.
Il est donc proposé d’aligner le régime indemnitaire sur cette période de sécurisation, en prévoyant une indemnité forfaitaire plafonnée à 6 mois de rémunération. Cette solution permettrait d’assurer une indemnisation uniforme, lisible et cohérente avec la durée pendant laquelle le législateur entend protéger l’apprenti privé d’employeur.
Le rapport de la Cour des comptes dresse un constat sans appel pour préserver l’équilibre financier du régime de garantie des salaires : « dans un contexte d’augmentation, probablement durable, des charges du régime, il apparaît légitime que tous les leviers susceptibles de réduire le déséquilibre puissent être examinés, voire utilisés, qu’ils soient à la charge des entreprises (comme l’augmentation du taux de cotisation décidé en 2024 par le conseil d’administration) ou supportées par les salariés (dès lors qu’il s’agit d’ajustements ne remettant pas en cause les fondements de la garantie) »18. Une réforme législative nous apparaît indispensable pour sécuriser les procédures en liquidation judiciaire dans l’intérêt de tous.
L’enjeu est double : éviter que les protections supposées des salariés ne se retournent contre eux et que les surcoûts des contentieux qu’elles engendrent remettent en cause à terme la survie de l’AGS.
1 C. trav., art. L. 1233-4
2 C. trav., art. L. 1233-30 et s.
3 C. trav., art. L. 1233-61 et s.
4 C. trav., art. L. 2411-1 et s., combinés avec les art. L. 631-19 et L. 642-5 C. com.
5 CE, 21 mars 2023, nos 460660 et 460924 ; CE, 15 oct. 2024, n° 488496
6 C. trav., art. L. 3253-8
7 Cass. soc., 10 mai 2001, n° 99 41.575 ; Cass. soc., 24 mars 2010, n° 09 40.147 ; Cass. soc., 10 juill. 2002, n° 00 42.340 ; Cass. soc., 21 sept. 2005, n° 04 40.529 ; Cass. com., 6 juill. 1993, n° 91 14.707
8 Cass. soc., 17 mai 2023, n° 21-21.041, RJS 2023, p. 511
9 CE, 8 déc. 2021, n° 435919
10 Cass. soc., 9 juin 2021, nos 20 11.796 et 20 11.798
11 CA Paris, 15 févr. 2013, n° 11/02814, LEDEN 2 mai 2013, n° 77
12 CA Paris, 15 févr. 2013, n° 11/02814, LEDEN 2 mai 2013, n° 77
13 CE, 16 fév. 2021, n° 426287
14 Cass. soc., 14 février 2024, n° 21-24.135
15 C. trav., art. L. 3253-9
16 En raison des délais postaux
17 Cass. soc., 20 oct. 1993, n° 91-43.922, Bull. civ. V, n° 240 – Cass. soc., 16 oct. 2002, n° 00-40.869
18 https://www.ccomptes.fr/fr/publications/lassociation-pour-la-gestion-du-regime-de-garantie-des-creances-des-salaries-ags/ Rapport S2025-1684
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