14 | Avril 2022
Un membre du comité évoque les difficultés récurrentes que soulève le décès du débiteur personne physique ou de l’associé principal de la société débitrice en raison de l’inertie fréquente des héritiers.
Le comité est d’avis que la meilleure solution consiste à faire désigner un administrateur judiciaire en qualité de mandataire successoral, en application de l’article 813-1 du Code civil. Le mandataire de justice en charge de la procédure collective a qualité pour saisir le juge à cet effet puisque ce texte vise « tout intéressé ».
Cette initiative permettra, par exemple, à un liquidateur de poursuivre la réalisation des actifs de la procédure de manière contradictoire.
Il est observé que le Recueil des diligences comporte, dans le titre consacré aux mandats hors livre 6, une section ayant pour objet « l’administration provisoire des successions » (Recommandations 7100-1 à 7104-5). Le comité se propose de consacrer une prochaine séance à l’actualisation de ces recommandations et à leur articulation avec une procédure collective. Certaines recommandations trouveraient, ainsi, leur place dans la partie consacrée aux procédures collectives et permettraient de faire le lien entre les deux situations.
13 | Avril 2022
Un membre du comité soulève le problème posé par une sauvegarde manifestement vouée à se dénouer par une liquidation judiciaire. Est-il possible, pour éviter une perte de temps et la constitution d’un nouveau passif, de convertir directement cette sauvegarde en liquidation judiciaire ?
Les
textes le permettent si le débiteur est en état de cessation des paiements
(C.com., art. L.622-10, al.2), ce qui correspond, concrètement, à deux
hypothèses :
-Il
s’avère qu’il était déjà en cessation des paiements lors de l’ouverture de la
procédure (situation également visée par C.com., art. L.621-12).
-Ou
bien il ne peut faire face aux dettes de procédure exigibles.
Au contraire, si la cessation des paiements n’est qu’une perspective inévitable à bref délai, la loi ne permet qu’une conversion en redressement judiciaire (C.com., art. L.622-10, al.3).
La jurisprudence autorise, ensuite, la conversion de ce redressement en liquidation sans avoir à démontrer la cessation des paiements (Cass.com. 28 février 2018, n°16-19422 : JCPE 2018, 1429, n°1, obs.Tehrani). Néanmoins, ce passage obligé par le redressement judiciaire (avec, en plus, un délai de délibéré) peut être préjudiciable à l’intérêt des créanciers en accroissant inutilement le passif.
Après discussion, le comité estime que cette solution est regrettable mais qu’elle ne peut pas être contournée au vu des textes actuels. C’est, d’ailleurs, en ce sens qu’a été rédigée la Recommandation 1751-1 dans le Guide des diligences de l’IFPPC. Celle-ci est toujours d’actualité : en l’absence de cessation des paiements établie, il n’est pas possible de demander la conversion d’une sauvegarde en liquidation judiciaire sans passer par une conversion préalable en redressement.
2 | Mars 2022
En raison de l’absence de licenciement, reprise des cp…. et avec les actifs résiduels, on rembourse 100 % des privilégiés.
Pour les chirographaires, sachant qu’il y a des PGE, comment traiter lesdits PGE qui représentent 22% des chirographaires ?
Les banques sont remboursées au marc l’euro comme les autres créanciers + la garantie de l’état sachant que cela doit être forcément limité à 100 %. On en fait des super privilégiées.
Elles sont remboursées par l’Etat à hauteur de 90 % et pour le différentiel de 10 % restant à leur charge, elles perçoivent une quote-part de ces 10 % équivalente à la quote-part perçue par les chirographaires sur leurs créances. Si on ne rembourse pas l’Etat, le sort des chirographaires s’améliore nettement.
Qu’en pensez-vous ?
.
REPONSE :
Les banques (et l'Etat surtout) vont raisonner comme avec la garantie BPI : sur le solde.
Donc si répartition aux chirographaires, c'est après cette répartition que le calcul de
la garantie interviendra.
Il faut établir la répartition à partir de la
créance admise de l’établissement bancaire.
L’Etat interviendra pour le reliquat.
4 | Mars 2022
Liquidation judiciaire
d'une SAS en date du 19/01/2022.
Demande de clôture du compte bancaire professionnel faite le 20/01/2022.
La banque me restitue le solde créditeur.
Or, à la date du 17/02/2022, une somme de 7 654.86 euros est portée au crédit
du compte bancaire correspondant. Ce virement émane des personnes s'étant
portées caution d'un prêt bancaire souscrit par la SAS. Les fonds sont donc
ensuite recrédités au profit de la banque pour couvrir sa créance.
J'ai écris à la banque pour lui réclamer de me rétrocéder les fonds portés au
crédit du compte postérieurement à la Liquidation judiciaire (tenant l'effet
réel de celle-ci et, qui plus est, la clôture du compte sollicitée et obtenue
auprès de la banque !).
La banque me répond et refuse de me rembourser au motif
principal que ledit compte est juridiquement clos mais continue à abriter les
règlements des cautions...
Cet argument me paraît contestable.
.
REPONSE :
Des modèles de courrier de clôture de compte bancaire en LJ, font apparaitre ce paragraphe :
« Le compte est résilié par l'effet du jugement de liquidation judiciaire, cette résiliation intervient de plein droit, c'est-à-dire indépendamment de l'envoi d'une lettre de rupture des concours (en ce sens, cass. com. du 05.11.2003 n° 01-01899) et lorsque le compte a fonctionné pendant la liquidation judiciaire, toutes les opérations de débit effectuées postérieurement au jugement de liquidation judiciaire sont inopposables à la procédure (en ce sens, cass. com. du 19.05.2004 n° 02-18570). »
En effet, contrairement au régime classique des contrats en cours, le compte courant est résilié d'office du fait de la liquidation judiciaire.
En pratique, il arrive souvent que la banque continue d'encaisser des règlements au crédit du compte, dans la période de traitement de la demande clôture, et c'est d'ailleurs souvent arrangeant pour le liquidateur qui récupère un solde créditeur.
Par opposition, les prélèvements qui ont pu intervenir post LJ doivent être rejetés.
Sur le fond du dossier transmis, le Comité voit mal comment le liquidateur peut faire remonter les fonds au détriment des cautions qui n'ont fait qu'exécuter leur engagement, du fait de la défaillance du débiteur principal.
Si la banque a crédité le compte du débiteur, par un jeu d'écriture informatique pour "clore" son dossier, cela s’apparente à de la pure forme, qui sur le fond, ne peut être considéré comme une réalisation d'actif.
1 | Décembre 2021
Une SCEA ayant une activité viticole fait l'objet d'une procédure de sauvegarde le 24/05/2019, convertie en redressement judiciaire le 24/08/2020, puis en liquidation judiciaire le 02/04/2021.
À la suite du prononcé de la liquidation judiciaire, une société se rapproche de l'étude afin de revendiquer la propriété d'un stock de vin et en demander la restitution, ce stock de vin ayant été acquis antérieurement à l'ouverture de la procédure collective, plus précisément en 2018. La société revendiquante ne se trouvant pas sur la liste des créanciers devant être fournie par le dirigeant à l'ouverture de la procédure, elle n'a pas été informée par notre étude dans les délais et formes imposées par le code de commerce.
En tout état de cause, la société revendiquante n'a pas fait valoir ses droits de créancier et/ou de propriétaire du stock dans les délais impartis, et ne s'est manifestée que lors de la conversion en liquidation judiciaire.
En l'état, le droit de propriété de cette société, qui n'est pas contesté, est inopposable à la liquidation judiciaire. Et sauf erreur, du fait de l'inopposabilité de propriété à la liquidation judiciaire, le stock de vin fait partie intégrante des actifs de la procédure, qu'il convient de réaliser.
Néanmoins, la société revendiquante et son conseil demandent avec insistance de connaître la date et le lieu de la vente du stock (qui n'est pas encore prévue) ou d'informer, dans le cadre d'une vente amiable, les acquéreurs potentiels du droit de propriété qu'elle détient sur ce stock.
Elles entendent notamment se prévaloir des dispositions du Code civil (Art. 1112-1) et d'une jurisprudence qui autorise le propriétaire de marchandises à récupérer celles-ci entre les mains de acquéreurs de mauvaise foi.
La
problématique est donc de savoir :
-
si le Code civil et la jurisprudence invoquée peuvent faire échec aux
dispositions d'ordre public du code de commerce en matière de revendication,
-
si le liquidateur a l'obligation d'informer les acquéreurs de la situation et,
partant, si en ne le faisant pas, sa responsabilité peut être retenue, par la
société propriétaire du stock ou par l'acquéreur.
.
REPONSE :
Pour le conseil en charge des consultations, il apparaît que la jurisprudence est constante à ce sujet. Le droit de propriété est inopposable, le liquidateur judiciaire peut vendre.
12 | Septembre 2020
Un professionnel rapporte au comité que le tribunal judiciaire de Quimper refuse de rendre les ordonnances présentées pour les dossiers impécunieux en liquidation judiciaire de droit commun ou simplifiée pour la somme de 1.500 euros : il interprète l’article R.663-41 du code de commerce de façon en refusant d’octroyer une rémunération de 1.500 euros pour les dossiers ayant un actif inférieur à 1.000 euros.
Après discussion, le comité estime que cette position est erronée, car elle résulte d’une confusion entre les deux alinéas de l’article R.663-41.
Le premier alinéa vise la liquidation judiciaire et fixe la rémunération du mandataire de justice à 1.500 euros, sur renvoi de l’article L.663-3. Il ne prévoit aucune distinction fondée sur l’actif de la procédure.
Le deuxième alinéa vise le rétablissement professionnel, sur renvoi de l’article L.663-3-1. C’est cet alinéa qui, seul, distingue deux tarifs (1.500 et 1.200 euros) selon que l’actif déclaré dépasse, ou non, 1.000 euros.
En présence d’une liquidation judiciaire (de droit commun ou simplifiée), seul le premier alinéa trouve application.
11 | Juin 2020
Selon l’article L.622-13-III-1°, l’administrateur (ou, en son absence, le débiteur) mis en demeure de prendre parti sur la poursuite d’un contrat dispose d’un délai d’un mois pour répondre, sauf prolongation accordée sur sa demande par le juge-commissaire. A défaut de réponse dans ce délai, le contrat est résilié de plein droit.
Si ce délai expire durant la période juridiquement protégée par les « ordonnances covid-19 », doit-on considérer qu’il est prolongé de plein droit en application de l’article 2 de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020 ? Selon ce texte :
Tout acte, recours, action en justice, formalité, inscription, déclaration, notification ou publication prescrit par la loi ou le règlement à peine de nullité, sanction, caducité, forclusion, prescription, inopposabilité, irrecevabilité, péremption, désistement d'office, application d'un régime particulier, non avenu ou déchéance d'un droit quelconque et qui aurait dû être accompli pendant la période mentionnée à l'article 1er sera réputé avoir été fait à temps s'il a été effectué dans un délai qui ne peut excéder, à compter de la fin de cette période, le délai légalement imparti pour agir, dans la limite de deux mois.
A priori, la rédaction très large de ce texte englobe notre hypothèse : l’option sur mise en demeure est bien un « acte prescrit par la loi … à peine d’application d’un régime particulier ou de déchéance d’un droit quelconque ».
Il existe pourtant plusieurs raisons d’en douter. Leur pertinence donne lieu à discussion au sein du comité.
Première raison : cette disposition n’est-elle pas écartée par l’alinéa 3 du même article ? Selon ce texte :
Le présent article n'est pas applicable aux délais de réflexion, de rétractation ou de renonciation prévus par la loi ou le règlement.
Le comité n’est pas convaincu par cette objection. La notion de « délai de de réflexion, de rétractation ou de renonciation » renvoie manifestement au droit de la consommation. Elle vise des hypothèses où la loi reporte l’effet obligatoire d’un acte juridique, par faveur pour son auteur, qu’il s’agit de protéger. Si on interprète cette notion de manière plus large, elle perd tout son sens, car tout délai prévu par la loi est, d’une certaine manière, un délai de réflexion laissé à l’auteur de l’acte. Il faut donc l’interpréter strictement et, dès lors, il n’est pas justifié de l’appliquer au cas examiné, où il n’est pas question de retarder l’effet obligatoire d’un acte pour protéger l’auteur de cet acte.
Deuxième raison : cette disposition, prévue par un texte général, est-elle applicable à un délai spécifique au droit des entreprises en difficulté alors que cette matière fait l’objet de textes spéciaux ?
Le comité estime que cette objection de principe doit être écartée au vu de la circulaire DACS du 30 mars 2020, qui admet expressément la vocation de ce texte général à s’appliquer au droit des entreprises en difficulté, du moins en l’absence de disposition spéciale contraire. La circulaire donne, d’ailleurs, précisément l’exemple de l’article 2 précité, instituant une prorogation automatique de délai : elle l’estime applicable au délai de déclaration de créance ou de revendication (circulaire JUSC2008794C du 30 mars 2020, p.5).
Troisième raison : cette disposition générale n’est-elle pas écartée par la disposition spéciale figurant à l’article 1-IV de l’ordonnance n°2020-341 du 27 mars 2020 ? Selon ce texte :
Jusqu'à l'expiration du délai prévu au I, le président du tribunal, statuant sur requête de l'administrateur judiciaire, du mandataire judiciaire, du liquidateur ou du commissaire à l'exécution du plan, peut prolonger les délais qui sont imposés à ces derniers d'une durée de cinq mois.
Toutefois, là encore, le comité n’est pas convaincu par l’objection.
D’abord parce que ce texte spécial n’est pas incompatible avec la règle générale énoncée plus haut. Les deux règles ayant des effets très différents sont susceptibles d’être cumulées. Il est donc difficile d’admettre que le texte spécial écarte le texte général.
Ensuite parce que l’application de cette disposition au délai examiné ne va pas de soi. Cet article 1-IV vise manifestement les délais liés à la procédure : la circulaire précitée évoque le délai de réalisation des actifs (C.com., art. L.644-2) et le délai d’établissement de la liste des créances déclarées (C.com., art. L.624-1) (circulaire JUSC2008794C du 30 mars 2020, p.9). Ici, on est en présence d’un délai provoqué par la mise en demeure d’un contractant et ce délai ne court pas nécessairement contre un mandataire de justice puisqu’en l’absence d’administrateur, l’option appartient au débiteur.
Cette disposition spéciale ne paraît donc pas susceptible d’écarter la disposition générale résultant de l’ordonnance n°2020-306.
C’est pourquoi le comité estime que le délai ouvert par une mise en demeure d’opter sur le sort d’un contrat en cours et qui expire durant la période juridiquement protégée par les « ordonnances covid-19 » est prolongé de plein droit en application de l’article 2 de l’ordonnance n°2020-306 du 25 mars 2020.
9 | Juin 2020
Après discussion, le comité estime que le mandataire de justice désigné dans une procédure dont le jugement d’ouverture est ultérieurement annulé ou réformé est en droit de faire taxer ses émoluments.
En effet, le jugement d’ouverture est exécutoire par provision de plein droit. La procédure collective est donc ouverte, les organes désignés et ils doivent accomplir leur mission, même s’ils doivent le faire avec prudence, en s’abstenant de tout acte irréversible non indispensable. L’annulation ou la réformation éventuelle de ce jugement d’ouverture ne fera pas disparaître rétroactivement cette procédure. Ainsi a-t-il été jugé que les effets du dessaisissement ne disparaissent pas rétroactivement (Cass.com. 2 avril 1996, n° 93-13776 : JCPE 1996, I, 584, n°6, obs.M.Cabrillac et Ph.Pétel) et que, dans l’hypothèse où la cour d’appel ouvre néanmoins une procédure collective, les déclarations faites à la suite du jugement d’ouverture annulé produisent leurs effets (Cass.com.25 mai 1993, n°91-13704 : JCPE 1993, I, 265, n°1, obs.M.Cabrillac et Ph.Pétel).
Au demeurant, le comité observe que la Cour de cassation a statué en ce sens à propos des émoluments du liquidateur. Selon un arrêt de la chambre commerciale du 20 mars 2001 (n° 98-10648) :
« Aucun texte n'exclut, en cas d'infirmation ultérieure du jugement d'extension de la procédure collective, le droit à rémunération du liquidateur, qui est la contrepartie des diligences que celui-ci était dans l'obligation d'accomplir immédiatement ».
Le comité observe, en conclusion, que si l’obtention du jugement d’ouverture critiqué est imputable à la faute du créancier demandeur, il pourrait être opportun de solliciter de la cour d’appel qu’elle mette à sa charge les frais de la procédure en cas d’annulation ou de réformation.
10 | Juin 2020
Il est observé que les textes régissant la rémunération du mandataire judiciaire ne prévoient aucune rémunération au titre de la vérification des créances postérieures. Seul l’enregistrement des créances portées sur la liste de l’article R.622-15 est rémunéré (comp. C.com., art. R.663-22 et R.663-23).
Il y a là une anomalie car ces créances doivent être vérifiées avec soin puisqu’elles ont vocation à être payées par préférence aux autres.
Le comité ne peut que constater cette carence des textes et souhaiter que le traitement de ces créances soit encadré par la loi (même s’il doit l’être de manière plus souple que la vérification du passif antérieur).
8 | Juin 2020
Selon l’article R.663-30 du Code de commerce :
Il est alloué au liquidateur, au terme des répartitions aux créanciers mentionnés à l'article L. 622-24 et des paiements des créances mentionnées au I de l'article L. 641-13, un émolument déterminé par un arrêté pris en application de l'article L. 444-3, en fonction du montant cumulé des sommes encaissées par l'ensemble des créanciers ou consignées à la Caisse des dépôts et consignations.
Lorsqu'il n'est pas fait de répartition entre plusieurs de ces créanciers, un seul d'entre eux étant en mesure de percevoir un versement, cette rémunération est réduite de moitié.
Deux difficultés sont soumises au comité : l’une concerne la prise en considération des créances postérieures bénéficiant du privilège de la procédure (« créances mentionnées au I de l'article L. 641-13 ») ; l’autre concerne la réduction de moitié du droit de répartition en cas de versement à un seul créancier au titre de plusieurs créances.
A / Créances postérieures bénéficiant du privilège de la procédure
Le professionnel ayant saisi le comité de diligence observe que l’article R.663-30 semble (paradoxalement) ne retenir dans l’assiette du droit de répartition que les créances postérieures … qui ne font pas l’objet d’une répartition puisqu’elles sont payées à l’échéance ! En effet, ce texte fait référence au I de l’article L.641-13. Est-ce à dire qu’il faudrait exclure de l’assiette du droit les sommes distribuées en application de l’article L.641-13-II, payées par préférence dans les distributions en application du privilège de la procédure ?
Le comité a déjà eu l’occasion d’évoquer cette question.
Sa doctrine résulte de la Recommandation 8750-22 selon laquelle :
L’art. R. 663-30 (art. 17-1 du décret n° 85-1390) est appliqué au paiement d’une part des créances antérieures au jugement d’ouverture visées à l’art. L.622-24 C. com., d’autre part des créances visées à l’art. L.641-13 sauf les émoluments des mandataires de justice.
Pour l’application de l’art. R. 663-30 dernier alinéa, il est tenu compte des seuls créanciers bénéficiaires de répartitions, à l’exclusion des créanciers bénéficiaires de paiement à échéance en application de l’art. L.641-13.
Le premier alinéa de cette recommandation concerne l’assiette du droit de répartition. Le comité estime que le renvoi de l’article R.663-30, alinéa 1er, au I de l’article L.641-13 vise ce texte en tant qu’il définit les créances postérieures éligibles au privilège de la procédure, indépendamment des conditions dans lesquelles elles seront payées (à l’échéance ou dans le cadre des distributions). Les sommes versées dans le cadre des distributions au titre du privilège de procédure ont donc, évidemment, vocation à y figurer.
Le deuxième alinéa vise la règle d’exception réduisant de moitié ce droit lorsqu’un seul créancier bénéficie de la distribution. Ici, le comité a estimé que les créances de procédure payées à l’échéance n’ont pas à être prises en considération pour identifier l’hypothèse où la distribution ne concerne qu’un seul créancier. C’est logique puisque ces créances, déjà payées, n’ont pas influé sur le travail de répartition effectué par le professionnel. Ce travail a donc présenté la simplicité qui justifie la réduction de l’émolument correspondant.
B / Répartition au profit d’un seul créancier au titre de plusieurs créances
La question posée concerne l’hypothèse où un seul créancier vient en rang utile dans une répartition mais reçoit des fonds au titre de deux créances distinctes (créance antérieure et créance postérieure privilégiée par exemple ; ou créances issues de deux contrats distincts, ou de deux règles légales distinctes et/ou garanties par deux sûretés distinctes). L’AGS et le Trésor public se trouvent souvent dans cette situation.
Faut-il appliquer, dans ce cas, la réduction de moitié du droit de répartition prévue à l’article R.663-30, alinéa 2 ?
Ce texte vise l’hypothèse où « il n'est pas fait de répartition entre plusieurs de ces créanciers, un seul d'entre eux étant en mesure de percevoir un versement ».
Si on l’applique de manière littérale, on en déduira que la réduction de droit s’applique ici, puisque la distribution n’a pas concerné « plusieurs créanciers ».
Or cette interprétation littérale est injuste. En effet, lorsqu’un même créancier est payé au titre de plusieurs créances, le mandataire de justice procède bel et bien à une répartition. Il détermine, sous sa responsabilité et après un travail d’analyse souvent complexe, quelles sommes doivent être versées à quel titre. Cette répartition est indispensable au créancier car elle conditionne le traitement comptable et juridique de son encaissement (par exemple ses recours éventuels pour les impayés).
Par ailleurs, deux arguments militent en faveur d’une interprétation plus souple.
Premier argument : l’esprit du texte. Ce qui justifie la réduction de moitié de l’émolument du mandataire de justice dans l’hypothèse visée à l’article R.663-30, alinéa 2, c’est la simplicité supposée de son travail. Le comité des diligences a tenu compte de cet esprit pour proposer, dans sa recommandation 8750-22, alinéa 2 (citée plus haut), une interprétation défavorable aux professionnels : il n’est pas tenu compte des paiements de créances postérieures privilégiées à l’échéance pour identifier la situation visée car ces créances, déjà payées, n’ont pas influé sur le travail de répartition. Dans la même logique, le comité estime qu’une distribution effectuée au profit d’un seul créancier mais au titre de plusieurs créances ne correspond pas à la situation visée par le texte litigieux car le professionnel accomplit, alors, un travail de répartition utile et complexe.
Deuxième argument : la logique gouvernant la rémunération des mandataires judiciaires est toujours fondée sur le traitement de créances et non de créanciers. L’article R.663-21 du Code de commerce, interprété par la Recommandation 8710-1, prend ainsi en considération autant de créances qu’il y a de contrats, de rangs de privilège, d’impôts émis dans un ressort déterminé. En revanche, peu importe la division des facturations. Si l’on suit la même logique, le paiement à un même créancier de plusieurs créances est une répartition au même titre que le paiement de plusieurs créanciers.
Ces arguments conduisent le comité à estimer que la réduction du droit de répartition prévue à l’article R.663-30, alinéa 2, ne doit pas s’appliquer en présence d’une distribution effectuée au profit d’un seul créancier mais au titre de plusieurs créances.
6 | Mai 2020
L’arrêté du 28 février 2020 modifiant les tarifs entre en vigueur le 1er mars 2020. Il comporte une règle d’application dans le temps qui a suscité la perplexité de certains professionnels car elle se réfère à la notion de « prestations », ce qui pourrait impliquer de distinguer, pour une même procédure, selon que ces prestations sont accomplies avant ou après le 1er mars.
De l’avis de tous les membres du comité, une telle distinction serait très complexe à mettre en œuvre pour nombre de prestations qui incluent des diligences multiples étalées dans le temps (exemple : une vente de fonds de commerce).
Après discussion, il s’avère, néanmoins, que ce problème ne se pose pas.
En effet, si l’article 21 de l’arrêté utilise un vocabulaire inhabituel en se référant aux « prestations » pour déterminer l’application dans le temps des nouvelles dispositions, il opte pour une solution classique puisqu’il écarte l’application de ces dispositions aux procédures en cours.
Selon ce texte :
I. - Le présent arrêté entre en vigueur le 1er mars 2020.
II. - Toutefois, par dérogation à l'article A. 663-3 du code de commerce, les prestations figurant aux tableaux 4-1 à 4-3 de l'article annexe 4-7 de ce même code donnent lieu, pour les procédures ouvertes avant le 1er mars 2020, à la perception d'émoluments fixés conformément aux dispositions de la section 2 du chapitre III du titre VI du livre VI de la partie arrêtés de ce même code dans leur rédaction antérieure au présent arrêté.
Lorsque ce texte vise « les prestations figurant aux tableaux 4-1 à 4-3 de l'article annexe 4-7 de ce même code », il vise toutes les prestations concernées par l’évolution du tarif (articles 4 à 20 de l’arrêté).
Or il décide que ces prestations restent soumises à l’ancien tarif (« aux dispositions de la section 2 du chapitre III du titre VI du livre VI de la partie arrêtés de ce même code dans leur rédaction antérieure au présent arrêté) dès lors qu’elles sont accomplies « pour les procédures ouvertes avant le 1er mars 2020 ». On voit donc que ce texte ne se réfère nullement à la date d’accomplissement de ces prestations (qui serait souvent difficile à identifier). Il évoque leur rattachement à une procédure en cours.
Au demeurant, la notice présentant l’arrêté sur Legifrance est plus claire et dénuée d’ambiguïté :
Le texte entre en vigueur le 1er mars 2020. Toutefois, les émoluments des prestations effectuées pour des procédures ouvertes avant le 1er mars 2020 restent régis par l'ancien tarif.
Par conséquent, après discussion :
Le comité estime que l’arrêté du 28 février 2020 modifiant le tarif entre en vigueur le 1er mars 2020 mais ne s’applique pas aux procédures en cours à cette date, qui restent régies par l’ancien tarif.
7 | Mai 2020
Le comité observe, d’abord, que le recours aux services d’un avocat dans une procédure de taxe est (et doit rester) exceptionnel.
En effet, le ministère d’avocat n’est pas obligatoire dans cette procédure et le mandataire de justice est généralement mieux placé qu’un avocat pour démontrer le bien-fondé de sa demande d’émolument et répondre aux contestations soulevées par le débiteur. C’est particulièrement vrai lorsque ces contestations sont abusives car dans ce cas, par hypothèse, elles ne reposent pas sur un fondement sérieux.
Lorsque l’assistance d’un avocat s’avère utile (par exemple en présence d’une difficulté d’interprétation d’un texte posant un problème de fond), il ne semble pas possible d’en faire supporter la charge par la procédure. Il s’agit, en effet, de défendre l’intérêt propre du professionnel et non l’intérêt qui lui est confié dans le cadre de la procédure (intérêt collectif des créanciers, intérêt de l’entreprise, intérêt public etc.).
5 | Mai 2020
Dans la notice présentant ce texte sur Legifrance, il est indiqué que :
Le décret tire les conséquences, dans le code de commerce, de la modification des modalités de calcul des effectifs des salariés prévues au I de l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale, issu de la loi du 22 mai 2019.
S’agissant du livre VI, qui seul nous intéresse ici, les articles 6 et 10 de ce décret modifient le 4° de l’article R.621-1 et de l’article R.631-1, dispositions imposant la mention du nombre de salariés de l’entreprise dans la demande d’ouverture d’une procédure collective :
Au 4° de l'article R. 621-1, après les mots : « à la date de la demande » sont insérés les mots : «, déterminé conformément aux dispositions de l'article R. 130-1 du code de la sécurité sociale, » et le mot : « cinquième » est remplacé par le mot : « sixième ».
Autrement dit, la modification est la suivante.
Selon l’ancien texte :
A cette demande sont jointes, outre les comptes annuels du dernier exercice, les pièces ci-après :
…
4° Le nombre des salariés employés à la date de la demande et le montant du chiffre d'affaires, défini conformément aux dispositions du cinquième alinéa de l'article D. 123-200, apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable.
Selon le nouveau texte :
A cette demande sont jointes, outre les comptes annuels du dernier exercice, les pièces ci-après :
…
4° Le nombre des salariés employés à la date de la demande, déterminé conformément aux dispositions de l'article R. 130-1 du code de la sécurité sociale, et le montant du chiffre d'affaires, défini conformément aux dispositions du sixième alinéa de l'article D. 123-200, apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable.
Le décret répercute cette innovation, par renvoi au nouvel article R.621-1- 4°, sur plusieurs textes du livre VI évoquant un seuil d’effectif salarié, à savoir :
-R.621-2-1, fixant le seuil de 50 salariés à partir duquel l’AGS est consultée sur la désignation des mandataires de justice (article 7 du décret) ;
-R.621-11, fixant le seuil de 20 salariés en-deçà duquel le tribunal n’est pas tenu de désigner un administrateur (article 8 du décret) ;
-R.621-11-1, fixant le nombre minimal de 15 salariés employés par le deuxième administrateur et le deuxième mandataire judiciaire devant être désignés dans les entreprises et les groupes de sociétés importants identifiés à l’article L.621-4-1 (article 9 du décret) ;
-R.663-3, désignant le nombre de salariés comme l’un des paramètres de la rémunération des administrateurs judiciaires (article 11 du décret).
Un autre décret du même jour, n°2020-101, complète (en partie) ce dispositif en visant :
-l’article D.628-3, fixant le seuil de 20 salariés pour l’application de la sauvegarde accélérée ;
-l’article D.641-10, fixant le seuil de 1 salarié pour l’application de la liquidation judiciaire simplifiée ;
-l’article D.814-37-1, fixant le seuil de 250 salariés pour l’obligation de tenir un compte distinct à la CDC.
Cette modification comporte une ambiguïté. En effet, l’article R.130-1 du Code de la sécurité sociale, auquel renvoie le texte examiné, comporte deux dispositions :
-Le I explique comment calculer la moyenne des effectifs au cours de chacun des mois de l’année civile précédente, ce qui correspond à la notion d’effectif annuel déterminée à l’article L.130-1 du même Code (non prise en compte des mois sans effectif, arrondi au centième).
-Le II précise comment sont prises en compte certaines catégories de salariés (CDD, travailleurs temporaires, temps partiel).
Dès lors, le renvoi peut se comprendre de deux manières.
Interprétation large : il faudrait, désormais, déterminer l’effectif non plus à la date du jugement d’ouverture mais selon la moyenne de l’année civile précédente, conformément à l’article L.130-1 du CSS et à son texte d’application.
Interprétation étroite : puisque le renvoi ne vise pas l’article L.130-1, mais seulement son texte d’application, il ne vaut que pour les problèmes posés par les catégories spécifiques visées à l’article R.130-1-II. En revanche, l’effectif reste celui au jour de la demande d’ouverture de la procédure.
La discussion au sein du comité fait apparaître que l’interprétation large est à la fois inopportune et contraire à la logique des textes en présence.
Elle est inopportune car le calcul de la moyenne annuelle prévue à l’article L.130-1 susciterait des difficultés impossibles à résoudre au stade de l’ouverture d’une procédure collective, alors qu’il y a urgence et que, bien souvent, personne ne sera en mesure de fournir les éléments d’information nécessaires.
Elle est contraire à la logique des textes en présence. L’article L.130-1 du CSS vise à lisser l’appréciation des effectifs en vue d’octroyer à l’entreprise, au regard des règles de droit social, un statut ayant vocation à durer. L’article R.621-1 du Code de commerce, lui, vise à donner une « photographie » de l’entreprise au jour du jugement d’ouverture. D’ailleurs, de manière générale, en matière de procédure collective, la situation juridique est figée au jour du jugement d’ouverture.
Il apparaît, en outre, que l’opinion du comité en faveur d’une interprétation étroite de la disposition examinée est renforcée par l’observation des textes.
D’une part, les articles 6 et 10 maintiennent la formule « nombre des salariés employés à la date de la demande ». Cette mention (« à la date de la demande ») serait en contradiction avec le calcul d’une moyenne annuelle, fonction de l’année civile précédente.
D’autre part, ces textes renvoient à l’article R.130-1 mais non à l’article L.130-1 du CSS. Or c’est le texte législatif, L.130-1, qui définit la notion d’effectif annuel correspondant à une moyenne. L’article R.130-1 ne dit rien de tel. D’ailleurs, quand les auteurs du décret ont voulu étendre à un texte du Code de commerce cette notion d’effectif annuel, ils ont renvoyé à l’article L.130-1 du CSS : c’est le cas à l’article 2 du décret n°2020-101 du même jour, modifiant l’article D.123-200 du Code de commerce, selon lequel :
Le septième alinéa de l'article D. 123-200 est remplacé par les dispositions suivantes :
« Sauf disposition contraire, le nombre moyen de salariés est apprécié selon les modalités prévues au I de l'article L. 130-1 du code de la sécurité sociale. Par dérogation, il est apprécié sur le dernier exercice comptable lorsque celui-ci ne correspond pas à l'année civile précédente. »
Pour toutes ces raisons :
Le comité estime que le renvoi à l’article R.130-1 du CSS, par le 4° des nouveaux articles R.621-1 et R.631-1 du Code de commerce, ne vaut que pour les problèmes posés par les catégories spécifiques de salariés visées à l’article R.130-1-II. En revanche, l’effectif de l’entreprise mentionné au 4° des nouveaux articles R.621-1 et R.631-1 du Code de commerce reste celui constaté au jour de la demande d’ouverture de la procédure et non une moyenne annuelle calculée sur la base de l’année civile précédente.
3 | Février 2019
Dans un arrêt rendu le 3 novembre 2010 (n° 09-14744), la Cour de Cassation refuse au repreneur le bénéfice de la subrogation dans le superprivilège des salaires.
"Mais attendu qu'il résulte de l'article L. 3253-2 du code du travail, qu'est seule garantie par le superprivilège institué par ce texte la créance résultant du contrat de travail pesant sur un employeur faisant l'objet d'une procédure collective ; que l'arrêt retient que lorsque la SAS a été mise en procédure collective, les salariés avaient été repris depuis six mois par la Société nouvelle et qu'aucun salarié n'avait conservé une créance sur la SAS ; qu'ayant ainsi fait ressortir que la Société nouvelle, qui se trouvait à la tête de ses affaires, était seule obligée au paiement des indemnités de congés payés... Rejette le pourvois"
Le super privilège ne nait que de l'ouverture de la procédure. Il ne peut donc y avoir de subrogation au profit du nouvel employeur
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